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되지 않는다는 환경을 조성했다면 지휘관 역시 형사적 책임을 진다”라고 하 였다.432) 지휘 · 감독책임: 공무원인 군인의 직무집행상의 위법행위에 대해 선임자 로서 국가는 지휘·감독이나 주의의무를 다 하지 못한 것에 대한 법적 책임이 있다. 공무원의 직무집행행위를 판단함에 있어서는 행위자체의 외관을 객관 적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보이기만 하면 비록 그것이 실질적으 로 직무행위에 속하지 않는다 하더라도 그 행위는 공무원의 직무집행으로 보는 것이 판례의 입장이다.433) 손해배상책임: 현실적으로 국가에 대해 형사적 책임을 물을 수 없기 때문 에 국가책임은 배상책임적 성격을 지니며 이와 관련하여 제헌헌법434)과 국 가배상법435)상 공무원의 직무상 위법행위에 대한 책임규정이 있었다.436) 결론적으로， 비(非)교전하의 비무장， 무저항의 민간인을 빨치산 활동혐의 또는 내통혐의만으로 무차별 살해한 행위는 당시 발효되고 있던 실정법적으 로나 절차법적으로나 명백한 위법행위이다. 특히 헌법상의 기본권인 생명권 은 비록 전시나 계엄하일지라도 임의로 박탈되어서는 아니 된다는 법치국가 의 최소한 원칙까지 위반한 행위가 된다. 이 사건에서 사건지역에 잔존했던 빨치산의 수， 희생자의 수， 연령과 빨치 산 관련정도 등을 고려할 때 노인 여성 아이까지 살해하는 행위는 비례의 432) Prosecutor v. Bagilishema 사건， ICTR, 1심 판결， para. 49 , Prosecutor v. Blaskic 사건， ICTY, 1 심 판결， para. 336. 433) 해석근거가 되는 판례의 예는 대판 1996. 2. 15. 95다38677. 434) r헌법 J (1948) 제27조 “공무원은 주권을 가진 국민의 수임자이며 언제든지 국민에 대하여 책임을 진다. 국민 은 불법행위를 한 공무원의 파면을 청원할 권리가 있다. 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 자는 국가 또는 공공단체에 대하여 배상을 청구할 수 있다. 단， 공 무원 자신의 민사상이나 형사상의 책임이 면제되는 것은 아니다" 435) r헌법 J (1948) 제27조의 이행법률인 국가배상법은 법률 제231호로 1951.9.8 제정되어 비 로소 진정입법부작위의 상태가 해소되어서 배상청구권을 행사할 수 있게 되었다. 비록 국가배상법이 이 사건이후 제정되었지만 국가책임의 발생한다는 원칙에는 영향이 없다. 436) 배상문제와 관련하여 민간인 집단희생사건의 경우는 시효의 문제도 있지만， 배상개념 은 희생자 개개인에 대한 1대 1 개념으로 그 액수를 정하는 문제와 재정상의 문제도 있기 때문에 차후 국가가 배상을 하려 한다면， 여기서 언급된 장애요소를 극복하기 위 해 배상이 아니라 보상형식의 특별법이 될 수밖에 없는 현실적 문제가 있어 보인다. - 945-