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협약에서도 금지된 행위로서 희생자가 설사 빨치산 가담자라 할지라도 개인 책임은 여전히 발생한다. 현장지휘관 또는 직속지휘관의 책임도 크다. 지휘관은 부하에게 범죄의 실행을 명령， 권유， 방조， 교사하는 경우에는 직접책임으로서 형사 처벌의 대 상이 된다. 설사 명령을 하지 않았더라도(입증을 하지 못한 경우라도) 자신의 실효적 지배하에 있는 부하(지휘책임의 관계적 요건)들의 범죄행위를 보고받 거나，422) 은폐 또는 묵인하거나， 사건현장에 위치하여 있었거나，423) 정황적 증거424)를 통하여 인지하고도(지휘책임의 인지적 요건) 범죄발생방지조치(사 전적 조치)나 당사자를 처벌하기 위한 조치(사후적 조치)를 취하지 않았으면 (지휘책임의 부작위 요건) 지휘책임이 발생한다고 이해된다.425) 당시 사병들은 의심되는 민간인을 사살한 후 곧바로 ‘공비 등 사살’이라고 전과 보고했기 때문에 지휘라인에서는 이러한 사실을 모두 인지하고 있었을 422) 제2차 대전 후 연합국별 관할군사재판소에서 다룬 사건인 ‘Hostage 사건’에서 재판부는 지휘관이 있는 본부에 도착된 보고서를 근거로 부하의 범죄사실에 대해 알고 있었던 것으로 판단하였으며， 보고서를 읽지 않았다거나 자리를 비웠다던가하는 항변은 거부 되 었다. United Nations War Crimes Commission, Law RepoπS 01 Trials 01 War Criminals, Volume VIII, 1949, 48쪽. 423) 국제형사재판소의 판례에 따르면， 지휘관이 사건현장에 있었다는 사실이 인지적 조건 을 충족된다고 하였고， 판례의 예는 다음과 같다. OProsecutor v. KAYISHEMA, Clement, ICTR, 1 심 판결， paras. 508. ‘ . present at Mubuga Church before and during the attacks there ... OProsecutor v. MUSEMA, Alfred, ICTR, 1심판결， paras. 780. “It has been established beyond reasonable doubt that Musema was present at the attack during which assailants closed off the entrance to the cave with wood and leaves, and set frre thereto." 424) 재판에서 인지한 것으로 판단하는데 고려되는 정황적 증거로써 (1)범죄행위의 수 (number of 피egal acts) (2)범 죄 행 위 의 유형 (type of i1legal acts) (3)범 죄 행 위 의 범 위 (scope of illegal acts) (4)범 죄 행 위 가 일 어 난 시 간(time during which the illegal acts occurred) (5) 연루된 군대의 수와 종류(number and type of πoops involved) (6)시행된 병참술(logistics involved, if any) (7) 범 죄 행 위 의 지 리 적 위 치 (geographical location of the acts) (8) 범 죄 행 위 의 공간적 범 위 (widespread occurrence of the acts) (9)작전 의 속도(tactical tempo of operations) (10)유사범죄행위의 방식(modus operandi of similar illegal acts) (11)연루된 관 리 나 참모(빼icers and staff involved) (12)당시 지 휘 관의 위 치 (location of the commander at the time) 등이 있다. 425) 전범재판과정에서 검사는 지휘관을 항상 직접책임 또는 지휘책임 두 가지로 기소(예비 적 기소)를 하기 때문에 한 재판에서 두 번에 걸쳐 유무죄여부를 심사받게 되어 처벌 의 가능성이 부하에 비해 높아진다. 이를 보여주는 판례가 구 유고형사재판소(lCTY)의 Prosecutor v. Strugar 사건(사건번호 IT-01-42)인데， 이 사건에서 지휘관인 Strugar가 부하 에게 명령을 내린 것을 충분히 입증하지 못하여 직접책임으로 처벌을 할 수 없는 상황 이었으나 부하의 범죄행위에 대한 인지(knowledge)를 입증하여 지휘책임으로 처벌을 하 여， 막후 지휘관들의 무처벌(impunity) 관행을 막는 유용한 도구로서의 가능성을 보여주 었다. - 943 -