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3. 군인 개인， 장급 지휘관， 국가의 책임 당시 민간인의 불법처형이 사회적으로 문제가 되어 「사형금지법」을 제정 하면서까지 이를 금지하였으므로， ‘명령이 불법인지 몰랐다’고 항변할 수 없 고， 따라서 불법명령임을 알면서도 이행한 군인에게도 형사적 개인책임이 발 생한다.420) 다만 경우에 따라 복종의무의 존재는 감형사유로 고려될 수는 있 다. 한편 당시 전투의 급박성 때문에 상부의 강박에 의해 불가피하게 잘못을 저질렀다는 변명이 있을 수 있으나 살인 또는 민간인 살해의 경우에서 강박 은 감형사유는 될지라도 책임조각사유는 될 수 없으며， 심지어 강박의 존재 에 대한 입증책임도 가해자에게 있는 것이 일반적 견해이다. 무고한 민간인 을 살해한 이 사건에서도 오랜 세월이 지나 강박의 존재를 판단할 수 없지 만， 설사 강박이 있었다하더라도 위의 언급처럼 책임조각사유가 되지 못하므 로 현지 가해 군인의 개인책임은 여전히 존재한다. 이 사건의 희생자 중에는 빨치산 가담자나 협조자엘 가능성이{ 높은 사람 들이 포함되어 있다. 희생자의 나이 분포 상으로도 청장년층 남자가 많은 것 이 이를 말해 주고 있다. 빨치산 가담자가 구체적으로 어떤 역할을 하였는지 는 명확하지 않으나 게릴라로서 교전단체의 자격이 있는 빨치산의 지휘통제 하에 무기를 소지하고 마을 또는 조직의 보초를 서는 행위 등 어느 정도의 군인 역할을 담당하여 국제인도법상 교전자로서 인정되기 위한 요건을 갖춘 경우에는， 「포로의 대우에 관한 제네바협약(1949)J상의 포로의 신분421)이 된 다는 것을 의미한다. 따라서 이 결정서 본문에서처럼 체포나 살해당시， 비무 장， 무저항 상태의 빨치산 가담혐의자를 절차 없이 살해하는 행위는 제네바 420) 명백한 불법명령에 복종하여 범죄를 실행한 사실은 위법성 조각 사유에 해당되지 않으 며 단지 감형사유만 된다는 입장은 국제법에서 뿐만 아니라 우리나라의 경우에 같은 입장인데 해당 판례는 대판 63.9.26, 63도225와 대판 97.04.17 96도3376이 있다. 후자판 례의 일부를 소개하면 다음과 같다. “상관의 적법한 직무상 병령에 따른 행위는 정당행위로서 형법 제20조에 의하여 그 위 법성이 조각된다고 할 것이나， 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 상 관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 한 범죄행위의 위법성이 조각될 수는 없다" 421) 한국전쟁당시 한국 육군에서는 남한인이 북괴군의 국제법상의 병력으로서 빨치산에 가 입하여 국군에 향적하다가 아군에 체포된 경우에는 이들을 「헤이그 육전법규」에 의거 하여 포로로 대우하도록 조치하였다.(육군본부 법무감실， 「육군법무관계법령 예규집 J ， 1953, 22쪽.) - 942 -