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국제인도법상으로 보면， 비(非)교전하의 비무장， 무저항의 민간인을 빨치산 활동혐의나 적과 내통한 혐의만으로 무차별 살해한 행위는 ‘최소한의 인도적 고려’도 없는 행위로서 전쟁범죄417)에 해당된다. 11사단의 ‘견벽청야’ 작전은 일본군이 우리나라에서 뿐만 아니라418) 제2차 세계대전 중 만주를 비롯한 중국과 베트남 • 버마전선에서 사용했던 초토화 작전과 유사한 것으로，419) 유엔에서 1968년 11월 26일， 비인도적 초토화작전 을 전쟁범죄로 규정해 이러한 전쟁범죄는 처벌은 물론 공소시효도 배제하고 있다. 동당원인 교직원. 16) 이상의 각항 이외의 자의 부역행위에 대해서는 소위 반동분자라고 지목되어 북한 에 거주하는 국민에게 「비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령」 제3조 제 1， 2, 3호 및 제4조 제 1호 내지 제4호의 범죄를 저질러 이에 해당한 자. 417) 전쟁범죄의 구성요건인 제네바협약의 중대한 위반의 요건에 대해 제네바협약 2조는 4 가지 요건을 요구하고 있다.1. 피해자가 제네바협약상의 보호대상， 2. 무력충돌의 존재， 3. 무력충돌의 국제성， 4. 무력충돌과 범죄행위와의 연관성이다. 1 요건: 제네바협약은 보호대상을 자국이나 점령국의 국민이 아니어야 한다고 규정하고 있지만， 이 협약 제2 편의 제 13조에는 인종， 국적， 종교 또는 정치적 의견에 따른 불리한 차별을 받음이 없 이 충돌 당사국의 주민 전체에 적용된다고 규정하고 있어 함평 11사단사건의 희생자(아 동 여성 노인포함)도 이 협약의 제2편의 보호대상에 되어 이 요건이 충족되며， 2，3 요건 : 또한 한국전쟁은 국제적 무력충돌이라고 할 수 있는데， 한국전쟁에 참여한 국가의 수 나 구 유고형사재판소의 전쟁성격에 대한 판결， 한국전쟁당시 한국 육군에서는 빨치산 을 「헤이그 육전법규」에 의거하여 포로로 대우하도록 조치， 북한을 형법상의 간첩죄 적 용에서 북한을 적국으로 간주한 국내 대법원의 입장에서 뒷받침되며， 3 요건: 무력충돌 관련성 요건을 보면， 함평 11사단사건에서 빨치산과 내통한 혐의자를 색출하고 처형한 행위는 전시 하에서 적과 관련된 행위이며， 가해자들이 교전당사자로서 총으로 무장한 작전 상태에서 가해행위를 하는 등 무력충돌과 직접적 관련성을 가진 제네바협약의 중 대한 위반행위이다. 따라서 본 사건의 가해행위는 전쟁범죄의 구성요건에 해당하며， 이 와 유사한 상황을 다룬 Prosecutor v. André Ntagerura, Emmanuel Bagambiki, and Samuel Imanishimwe 사건에서 적과 내통혐의자를 임의 처형한 행위를 전쟁범죄로 판결한 르완 다국제형사재판소(ICTR)의 입장에서도 뒷받침된다. 418) 일본은 한일합방 이전인 1907년부터 이미 의병의 게릴라전에 대응하기 위해 의병의 근 거지가 되는 산간 소부락을 불태워 평지의 일본군 지배하에 있는 부락으로 집단 이주 시키는 방법을 사용하였으며， 이는 1930년대 만주의 집단부락 설치와 베트남전쟁에서 미 군이 취한 전략촌의 원형이 되는 전술이었다(등원창(廳原慶)， 엄수현 역， 『일본군사사.!I， 시사일본어사， 1994, 138쪽). 419) 이 작전은 근대전에서 국제법상으로 엄격하게 금지되어 있다. 비전투원 학살의 죄목으 로 이 작전을 명령한 사령관은 전범으로 규정， 처벌을 받게 되어 있다. 견벽청야 작전 역시 앞서 언급한 작전의 양상에서 보듯이 유격대 활동근거 봉쇄， 주민 비협조시 인명 살상과 가옥 소각 등 초토화작전과 유사한 양상을 보인다. - 941 -