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군의 민간인 불법 살해에 대해서는 군 최고 지휘자인 대통령까지 책 염이 귀속된다. 다)소결 결론적으로y 군이 비교전상태의 비무장 민간언을 공비 또는 빨치 산에 협조하였다는 혐의만으로 무차별적이고 무자비하게 살해한 행 위는 국제언도법을 위반한 전쟁범죄14꺼이다. 특히 헌법상 기본권 중 하나인 생명권은 어떤 경우라도 임의로 박탈되어서는 안 된다는 법 치국가의 최소한 원칙도 위반한 행위이다. 빨치산토벌작전 중의 군사적 필요를 감안하더라도 노인/ 여성I 아 동I 아이까지 살해할 이유가 았었다고는 생각할 수 없으며/ 또한 군 사적 필요에 비례될 수 없는 무차별적인 민간인의 살해행위는 정당 화 되지 않을 뿐만 아니라 비례의 원칙이나 최소한의 피해 원직에도 현저히 위반되는 행위이다. 이런 점에서 볼 때I 본 사건이 50여 년이 지나 명확하게 가해 책 임을 업증하기 어려운 사건이고 시효의 문제148)가 남아 있지만/ 신 v. Strugar 사건(사건번호: IT-Ol-42)인데， 이 사건에서 지휘관인 Strugar가 부하에게 명령을 내린 것을 충분히 입증하지 못하여 직접책임으」료 처벌을 할 수 없는 상황이었으나， 부하의 범죄 행위에 대한 인지(knowledge)를 입증하여 지휘책임으로 처벌을 하여， 막후 지휘관틀의 무처별 (impunity)의 관행을 막는 유용한 도구로서의 가능성을 보여주었다. 147) 전쟁범죄의 구성요건언 제네바협약의 중대한 위반의 요건에 대해 제네바협약 2조는 4가지 요건 을 요구하고 있다. 피해자가 제네바협약상의 보호대상， 무력충돌의 존재， 무력충돌의 국제성， 무 력충돌과 범죄행위와의 연관성이다. 우선 제네바협약은 보호대상을 자국이나 점령국의 국민이 아니어야 한다고 규정하고 있지만 이 협약 제2편의 제13조에는 인종， 국적， 종교 또는 정치적 의견에 따른 불리한 차별을 받음이 없이 충돌 당사국의 주민 전체에 적용된다고 규정하고 있어 함평 11사단사건의 희생자(아동 여성 노연포함)도 이 협약의 제2편의 보호대상에 속하며， 또한 한국전쟁은 국제적 무력충돌이라고 할 수 있는데， 한국전쟁에 참여한 국가의 수나 구유고형사재 판소의 전쟁성격에 대한 판결， 한국전쟁당시 한국육군에서는 빨치산을 「헤이그 육전볍균」 에 의거하여 포로로 대우하도록 조치， 북한을 형법상의 간첩죄 적용에서 북한을 적국으로 간주한 국내 대법원의 입장에서 뒷받침되며， 무력충돌관련성 요건을 보면， 함평 11사단사건에서 빨치산 과 내통한 혐의자를 색출하고 처형한 행위는 전시 하에서 적과 관련된 행위이며， 가해자뜯이 교 전당사자로서 총으로 무장한 작전 상태에서 가해행위를 하는 등 무력충돌과 직접적 관련성을 가진 제네바협약의 중대한 위반행위이다. 따라서 본 사건의 가해행위는 전쟁범죄의 구성요건에 해당하며， 이와 아주 유사한 상황올 다룬 Prosecutor v. 마1dré Ntagerura, Emmanuel Bagambiki, and Samuel Imanishimwe 사건에서 적과 내통혐의지를 염의 처형한 행위블 전쟁 범죄로 판결한 르완다국제형사재판소(ICTR)의 입장에서도 뒷받침 된다. 148) 배상문제와 관련하여 민간인 집단희생사건의 경우는 시효의 문제도 있지만， 배상은 펴생자 개개 인애 대한 일대일 개념으로 그 액수를 정하는 문제와 재정상의 문제도 있기 때문애 치후 국가 - 174-