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는 아니었다. 이와 관련된 절차나 내용을 담은 법으로 『제헌헌법.lI f r(구)형 법J f r(구)형사소송법.lI f r미군정 법령J f 건국 후 대한민국법령/ 국 제법으로서의 국제인도법136)등이 사건 당시 실정법으로서 발효되고 있었다 13끼 나) 가해행위의 적법성 여부 단지 공비 또는 빨치산을 도왔다는 혐의만으로 국가기관인 군이 법적 절차를 거치지 않고 비교전상태에서 비무장 민간인을 무차별적 으로 살해한 행위138)는 헌볍상 보장된 기본권인 생명권139)과 적법절 136) 해당하는 국제인도법은 다음과 같다. 가)국제관습법으로서의 국제안도법 원칙(강행규범적 성격) 。인도주의 원칙(the principles of humanity) :전쟁 시 취해지는 모든 행위는 인도주의 원칙에 합치되어야 한다는 원칙. O구별의 원칙 (the principle of distinction) :공격은 군사적 목표에만 가해져서 민간언이나 민간 물자의 피해를 최소화해야 한다 는원칙. 0비 례의 원칙(the principle of proportionality). :민간인의 희생을 동반하는 공격의 경우 민간인이나 민간물자의 피해가 군사적 이익 에 비해 과도하게 초래되어서는 안 된다는 원칙. O군사적 필요의 원칙(the principle of military necessity) :군사력은 합법적인 군사적 펼요를 얻는데 펼요한 경우에만 사용되어져야 한다는 원칙. 나)조약 o 1907년 「육전의 법 및 관습에 관한 헤이그협약」 제46조(생명존중의무). o r전시에 있어서의 민간인의 보호에 관한 1949년 8월12일자 제네바협약」 의 제2편(주민의 일 반적 보호) 제13조와 제16조. 조약의 경우， 전자는 국제관습법적 성격에 의해， 후자는 한국전쟁 당사자 간의 공식적인 준수선언 에 적용가능하며 이행의 문제는 있지만 불법성에 대한 지적은 가능하다는 것이 국제법학자의 공통 된 의견이다. 근거자료로는 이 협약의 2장이 피해자가 자국 민간인인 경우에도 적용된다는 것은 국제적십자사(ICRC) 주석서뿐만 아니라 국내학자에 의해서도 뒷받침되는데， 정인섭， “국제형사재 판소의 발전" 최득진， “자국민에 작용되는 제네바협약에 관한 일 고찰" 제성호， “국제인도법의 자 국민 적용문제" 이장희， “국제인도법의 원직과 노근리 양민학살 사건”， 조시현， “노근리학살사건의 국제법적 성격” 등이 있다. 137) 제헌헌법 제100조에 의해 정부 수립 이전의 볍령이 당시 그대로 효력이 유지되었다.(“현행법령 은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다. ") 또한 1950년대 판례들을 보아도 의용일 제법령이나 미군정 법령들이 적용되고 았었다는 것을 확인할 수 았는데 관련 판례들은 다음과 같다. 대법원 1955.7.8. 4288형상87; 대법원 1955.5.31. 4288행상22; 대법원 1955.2.25. 4287형상5; 대법원 1954.5.26. 4287민상118; 대법원 1953.11.23. 4286형상162; 대볍 1952.2.12. 4285민상118 등. 138) 국내법적으로 보면 한국전쟁 기간 중 부역혐의나 적과 내통한 혐의만 있는 마을 주민을 무차별 적으로 학살한 ;성참 지휘관에 대해 삼아죄릅 적욕하여 붐벅섯흘 확인해준 파례가 였다.(대볍위 - 171 -