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결국 상급부대언 연대나 사단에서 직접 주민 살상병령을 내리지는 않았다고 하더라도 특정 지역 주민을 공비 내통자로 간주하고 무리한 토벌작전을 묵인했을 가능성을 배제할 수 없다. 결국 i견벽청야r 작전 개념 하의 토별작전은 산간지대 인접 지역 대대와 중대에서는 주민에 대한 무차별적인 학살로 나타난 셈이다. 특허 거창 산원사건이 폭로된 1951년 3월 이후 이전의 모든 작명이나 작전내용이 변조/ 삭제되었을 가능성이 크다. 당시 5중대장은 권준옥 대위， 2대대장은 유갑열 소령， 20연대장은 박기병 대령， 11사단장은 최덕신 준장이었기 때문에 함평11사단 사 건의 책임은 이들 상급 지휘관에게까지 귀속된다. 그리고 공비토벌 을 위해서는 전투의 필요(necessity)를 넘어서는 민간인 무차별 총살 까지도 묵인 방관했던 국가에 책임이 귀속된다. 한편 육군본부에서 미군의 작전보고 문서를 번역한 「정기작전보고 j (1950. 10.)에는 11사단이 미9군단의 지휘를 받은 것으로 되어았다. 이 러한 점에서 미9군단도 함평지역의 민간인 집단희생에 대해 보고를 받 았거나 인지하였을 가능성이 있지만， 사실관계는 확언할 수 없었다. 2) 가해의 적법성 여부 가) 사건 당시 법적 상황 사건 당시가 전시라는 특수한 상황이라 국민의 권리가 충분히 보 호받지는 못했지만 국민의 기본권을 제한하는 경우에는 필요한 범위 내에서 최소한에 그쳐야 하는 것134)이 헌법원칙이었으며，135) 특히 국 민의 생명을 아무런 법적 절차 없이 빼앗을 수 있는 법적 공백상태 134) 국가비상사태라도 국민의 기본권은 ‘비례의 원칙’ 또는 ‘과영금지의 원칙’과 ‘최소한의 원직’에 따라 제약은 될지언정 무시되어서는 안 된다는 것이 학계나 판례의 일반적 입장이며， 관련 판 례는 다음과 같다. 0 계엄하의 특별조치에 영장 없이 체포·구금·수색할 수 있다는 것이 포함된다는 주장은 근거가 없다0953.10.8. 헌위결정4286 헌위2). 0 비상계엄 하에서 국민의 기본권을 제한하는 특별조치의 효력은 필요한 최소한을 념어서띤 얀 된다(1985.5.28. 대판81 도 1045). 135) r제헌헌법』 제28조 국민의 모든 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로써 정시되지 는 아니한다. 국민의 자유와 권리를 제한하는 법률의 재정은 질서유지와 공공복리플 위하여 펠 요한 경우에 한한다. - 170-